ILO國際勞動組織1997年表決通過了《民營職業中介事務所公約》(第181號),允許從事勞動者的派遣業務,并對以前相應的限制內容進行了具有現代意義的修改。日本為了批準加入這個公約,并改善國內的就業形勢以應對市場的激烈變化所帶來的影響,對國家原有的勞務派遣相關法律進行了修改,并于1999年6月通過了《確保勞動者派遣業合理運行及改善勞動者就業條件的法律》(一下簡稱《勞動者派遣法》)的修改法案,同年7月7日公布,同年12月1日實施(一部分推遲一年于2000年12月1日實施)。該法案頒布之后對日本勞務派遣制度進行了全面的改變,修改內容主要包括:業務對象不受限制,實行自由化;許可制的改革;個人信息資料的保護和保密義務;派遣期間的限制;防止和避免以特別制定派遣勞動者為目的的行為;介紹預定派遣的解禁;社會保險和福利。 經修改后的日本勞務派遣法主要原則和內容如下: (l)業務對象的自由化 修改前的《勞動者派遣法》(以下簡稱“舊法”)除了法律規定的禁止業務(海港運送業務、建筑業務)以及政令指定的禁止業務(警備業務)以外,只有政令指定的適用業務對象才被認可為勞動者派遣,即采取“原則禁止、例外許可”的方式。這里政令指定的適用業務對象必須是:“(一)必須有專門的知識、技術、經驗方能迅速有效地實行的業務。(二)從事該業務的勞動者,根據其就業形態、雇傭形態等的特殊性,需要特別的雇傭管理的業務。符合上述業務的,為了實現勞動力需求和供給迅速有效地結合,有必要通過勞動者派遣,由派遣勞動者從事該業務”(舊法第4條)。 修改后的該法(以下簡稱“新法”),除了法定禁止業務(海港運輸業務、建筑業務、物品制造業務)、政令指定禁止業務(警備業務、醫療義務)以及許可基準所定禁止業務(團體交涉、勞資協議等使用者方面作為直接當事人從事的義務),關于其他業務,勞動者派遣實行自由化,即實行“原則自由、例外禁止”的方式。這里的禁止業務中,海港運輸業務、建筑業務、警備業務等是舊法的繼續。另外各種所謂熱門職業(律師、外國法事務律師、司法代書人、土地房屋調查人、國家許可的正式會計師、稅務管理人、代理申請人辦理申請專利注冊商標等手續的代辦人、社會保險代理人、行政代書人等)有資格認定的方法,接受業務委托的資格者個人因為有業務處理的義務,故不能成為派遣對象。 (2)許可制的實施 ①許可制的性質 }日法規定一般勞動者派遣業務機構(登一記型)需要獲得勞動大臣許可,對特別指定勞動者派遣業務機構(常用型)則只需向勞動大臣申報,新法維持了上述制度。(“登記型”是指派遣公司只將臨時工登記,建立名冊,根據用人單位需要提供勞動者。登記的臨時工在非派遣期間不與派遣公司簽訂合同,也得不到工資和津貼。“常用型”是指派遣公司將有專業技能的勞動者作為自己的員工,與之簽訂長期的合同,即使在不派遣期間也支付一定的工資。) ②不符合許可資格的理由 舊法規定,判處監禁以上的刑罰以及按《實施細則》第3條違反勞動關系法(《勞動基準法》、《職業安置法》、《最低工資法》、《工資支付確保法》、《勞動安全衛生法》)被處以罰款者,在執行期間及執行完畢五年以內,沒有被許可的資格。新法補充規定,違反《暴力成員不當行為防治法》或《刑法》上的傷害,脅迫,讀職以及暴力行為等處以刑罰以上的犯罪,或者違反《健康保險法》、《勞災保險法》、《福利退休金保險法》、《勞動保險征收法》《雇傭保險法》的均同樣不能獲得被許可的資格。 ③個人信息資料的保護和保密義務 新法關于勞動者個人信息資料的收集、保管、使用規定了一定的限制。派遣方、代理人、使用人以及其他從業者,有嚴守業務秘密的義務(第24條3、4)。《派遣公司指針》對此有更加詳細的規定。 ④派遣期限 舊法規定派遣公司和用人單位之間的勞動者派遣合同期限的上限為一年(但與建筑物業管理相關的業務以及電話營業業務的期間沒有限制。舊法第26條第2項,1996年《勞動省告示》第2號)。關于合同的自動更新條款,行政解釋上認為這是逃脫期間限制,屬于違法行為。但是由于沒有禁止同一合同的反復更新,所以根據勞動省的行政指導,同一登一記型有期合同派遣勞動者,原則上在同一場所從事同一勞動不能超過三年,違反此規定,應將雇傭形態變更為常規勞動。另外超過三年后的一年以內,如果發生業務量減少、派遣勞動者的勞動時間與用人單位通常的勞動者有顯著不同的情況時,可以作為例外加以認可,但需簽訂一年合同并在三年內可以更新。
例外的情況有以下三種: 第一、“若有關該業務的勞動者派遣,是在勞動者職業生活全部期間,有助于其能力有效發揮以及雇傭安定,則不損害這種雇傭慣例的業務由政令指定”(第40條第1號),實際上被政令指定的是以前的26種業務43,按以前的規定,承認合同的更新,如果超過三年更新不屬于違法而是成為前述的行政指導的對象。第二、“開始、轉換、擴大、縮小、廢止的業務,預定在一定期間可以完成”,派遣期間的上限為三年。 第三、“產前、產后休假、育兒休假以及類似情況的勞動者的業務”(《勞動者派遣細則》第33條),派遣期間的上限為兩年。 上述可見,以前的26種業務以外的新規定的許可業務,除了部分例外,派遣期間限定為一年。為了防止用人單位通過更換派遣公司來回避規制,達到連續使用同一派遣勞動者的目的,規定用人單位有義務通知新派遣公司原派遣勞動者一年期限結束的日期(即這種情況下的對同一勞動者的使用期間不應重新計算而應連續計算。)如果用人單位沒有通知,則禁止繼續簽訂勞動者派遣合同(新法第26條第6項、7項)。而且從期限結束之日起,禁止向該用人單位進行派遣(新法第35條2),經過一年,用人單位因同一業務雇傭勞動者時,有義務努力雇傭以前從事過這項業務的勞動者(新法第40條3)。另外用人單位如果接受違反期限的派遣,雇傭該派遣勞動者,勞動大臣將進行指導,勸告,不服從者將公布其企業名稱(新法49條第2、3項),派遣的中斷期間不超過3個月時,被看作接受繼續派遣(1999年勞動省告示138號《派遣公司指針》)。 ⑤預定介紹的派遣的解禁44 預定介紹的派遣,是指派遣公司與派遣勞動者預定在派遣勞動結束后,通過職業介紹的方式介紹該派遣勞動者在該用人單位就業的制度,也被稱為“尋找工作型的派遣”。 派遣勞動者在一定期間實際從事和體驗用人單位的工作,用人單位則對派遣勞動者在實際使用過程中加以考察了解,在派遣期間結束前互相有簽訂雇傭合同的意向,通過派遣公司的收費職業介紹機構辦理簽約手續,這是勞動者派遣與職業介紹相結合的服務形式。 單一的職業介紹雖然事前求人者和求職者都各自了解了對方的詳細情況,但在實際使用時會發現并不像原來信息資料介紹的那樣完善,這和通過媒人介紹結婚與自由戀愛結婚的差別是相同的。另外通過勞動者派遣,派遣勞動者與用人單位有了互相了解的機會,如果單方面解除與派遣公司的雇傭合同,而與用人單位直接簽訂雇傭合同的話,則派遣公司失去了繼續派遣該勞動者的機會,不但得不到職業介紹的手續費,而且負擔的職業教育、職業訓練的費用投資也沒有得到回報,損失是很大的。所以希望實行勞動者派遣與收費職業介紹相結合的預定介紹派遣。但根據以前的法律這種預定介紹派遣是被禁止的,這次法律的重新修改,從2000年12月1日開始被許可。今后兩者進一步融合, 從勞動者派遣變成常用雇傭的渠道增加了,為了防止“代替常用雇傭”而限制勞動者派遣的根據也越發喪失了。 ⑥勞動者派遣合同的中途解約的責任派遣公司與用人單位之間的勞動者派遣合同,由于用人單位的原因中途解約,而派遣勞動者新的就業機會未能加以確保時,用人單位至少要在30日之前向派遣公司提出解約預告,并要支付相當于30日以上的工資額的損害賠償。 勞動者派遣合同的中途解除,更多的招致了派遣勞動者被其派遣公司解雇。在這種情況下,用人單位除了負有解雇預告制度的責任外,還負有解約日到原定結束日全部剩余期間的相當于工資額的損害賠償責任。可見由此發生的向用人單位索求損害賠償責任的行為在法律上是可能的,但由于實際操作上的困難,有時僅課以承擔與解雇預告制度相類似的責任。 2.日本勞務派遣制度的經驗借鑒 勞務派遣這種就業形式在日本發展較早,1999年通過的新法從許多方面對勞務派遣進行了較為成熟的規定,雖然日本理論界對新法適用后關于勞務派遣的適用范圍仍應改變,以繼續擴大勞務派遣之適用的呼聲很高,但就派遣期限、預定介紹的派遣、中途解約等其他制度的規定還是較為成熟和完善的。 |