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勞務(wù)派遣制度作為一種新型的資源配置模式，20世紀(jì)70年代起源于美國(guó)，隨后在歐洲、日本等地區(qū)蓬勃發(fā)展，時(shí)至今日上述許多國(guó)家和地區(qū)還產(chǎn)生了專門規(guī)制勞務(wù)派遣制度的較為成熟的法律，因此，欲尋求解決勞務(wù)派遣負(fù)效應(yīng)的有效法律機(jī)制，應(yīng)適當(dāng)引進(jìn)國(guó)外的先進(jìn)理念和制度，并與我國(guó)的實(shí)際情況相結(jié)合。
筆者從美國(guó)、日本的勞務(wù)派遣法律制度入手，主要分析其法律中所規(guī)制的較為先進(jìn)和完善的內(nèi)容，包括勞務(wù)派遣制度中的勞務(wù)派遣法律關(guān)系，勞務(wù)派遣的適用范圍、禁止性規(guī)定等方面，以期對(duì)我國(guó)勞務(wù)派遣制度的進(jìn)一步完善起到一定的促進(jìn)作用。

(一)美國(guó)
美國(guó)州法的相關(guān)規(guī)定
美國(guó)許多州指定了專門法律對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)制。概括而言，這些州法規(guī)制的對(duì)象主要包括勞務(wù)派遣公司設(shè)立和資本的要求、勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容的規(guī)制、雇員工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用的分擔(dān)、排他和替代責(zé)任以及派遣機(jī)構(gòu)和接受單位在其他方面義務(wù)和責(zé)任的分擔(dān)問題。除了指定專門的規(guī)制勞務(wù)派遣的法律，許多州在保險(xiǎn)或其他領(lǐng)域的法律中都會(huì)涉及勞務(wù)派遣的相關(guān)問題。
(1)對(duì)勞務(wù)派遣公司設(shè)立和資本的要求
美國(guó)有10個(gè)州的法律要求雇主租賃公司在開業(yè)前必須向州登一記。有些州對(duì)雇員租賃公司設(shè)立的審批還相當(dāng)嚴(yán)格，并規(guī)定勞務(wù)派遣公司的設(shè)立需要經(jīng)過許可和登一記。還有些州對(duì)勞務(wù)派遣公司的資本進(jìn)行規(guī)定。3‘也就是說美國(guó)對(duì)勞務(wù)派遣公司市場(chǎng)準(zhǔn)入的監(jiān)管相當(dāng)嚴(yán)格，包括對(duì)公司的所有者和控制人都有監(jiān)管的要求。這可能是考慮到勞務(wù)派遣公司作為一種經(jīng)營(yíng)人力資源管理的公司，雇員集中且風(fēng)險(xiǎn)較大，雇主及其控制人是否誠(chéng)實(shí)守信對(duì)雇員利益的影響甚大，因此，需要對(duì)勞務(wù)派遣公司的市場(chǎng)準(zhǔn)入進(jìn)行控制。對(duì)勞務(wù)派遣公司的財(cái)務(wù)要求主要基于勞務(wù)派遣公司負(fù)有支付雇員工資和其他福利費(fèi)用的義務(wù)，這些費(fèi)用的支付與派遣工人的切身利益密切相關(guān)，如果雇主無力支付這些費(fèi)用，將對(duì)派
遣工人造成嚴(yán)重影響，因此，有必要讓雇主提供一定資金，用于擔(dān)保這些費(fèi)用的支付。

(2)勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容的規(guī)制
對(duì)勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容的規(guī)制，往往涉及派遣公司和接受單位之間的權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任的分擔(dān)。按照民事合同的相關(guān)原理，派遣公司和接受單位具有決定合同內(nèi)容的自由，但為了保護(hù)派遣工人的利益，法律對(duì)派遣公司和接受單位的協(xié)議也有許多限制規(guī)定，這些限制規(guī)定主要體現(xiàn)了法律對(duì)派遣工人的傾斜保護(hù)、體現(xiàn)了立法者對(duì)派遣公司和接受單位權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任分擔(dān)的立場(chǎng)。
立法者對(duì)職業(yè)雇主組織和客戶公司之間協(xié)議的規(guī)制重點(diǎn)在于明確勞務(wù)派遣公司的義務(wù)和責(zé)任，即職業(yè)雇主組織必須承擔(dān)的最低義務(wù)和責(zé)任，這些義務(wù)和責(zé)任不能通過合同轉(zhuǎn)移到客戶公司。歸納起來，職業(yè)雇主組織通常享有權(quán)利以及應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任包括:指揮、控制雇員的權(quán)利，支付派遣工人工資以及支付工資稅的義務(wù)，雇傭、解雇和派遣工人的權(quán)利，保證雇員安全的義務(wù)以及負(fù)責(zé)派遣工人賠償請(qǐng)求的義務(wù)。這些義務(wù)體現(xiàn)了職業(yè)雇主組織和派遣工人之間的雇傭關(guān)系，是一般雇主通常應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，通常不得移轉(zhuǎn)到客戶公司。值得注意的是，為了保障雇員的人身安全，即使雇員被派遣到客戶公司工作，職業(yè)雇主組織仍有義務(wù)保證雇員的安全。
(3)工傷保險(xiǎn)
工傷保險(xiǎn)是指對(duì)于勞工在工作期間所受傷害的保險(xiǎn)，通常覆蓋醫(yī)療、死亡、殘疾、康復(fù)等內(nèi)容，保險(xiǎn)費(fèi)由雇主繳納。許多州法都在有關(guān)勞務(wù)派遣的法律或者保險(xiǎn)法律當(dāng)中規(guī)定工傷保險(xiǎn)費(fèi)用的支付問題。大部分州法要求勞務(wù)派遣公司必須支付雇員的工傷保險(xiǎn)費(fèi)用。但也有一些州允許雇員租賃公司和客戶公司選擇決定由其中一方支付工傷保險(xiǎn)費(fèi)用。還有一些州規(guī)定派遣公司和客戶公司對(duì)派遣雇員的工傷保險(xiǎn)費(fèi)用負(fù)無限連帶責(zé)任。大部分州法要求勞務(wù)派遣公司支付派遣工人的工傷保險(xiǎn)費(fèi)用，這是勞務(wù)派遣公司作為派遣工人的雇主的主要體現(xiàn)之一，也是保護(hù)工人利益的重要保證。
(4)失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用
美國(guó)大部分州法規(guī)定失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用由雇員租賃公司支付。
(5)排他和替代責(zé)任
從以上介紹可以看出，雇員租賃公司作為派遣雇員的雇主，必須承擔(dān)一般雇主通常承擔(dān)的責(zé)任，但雇員租賃公司對(duì)派遣雇員的義務(wù)并非無限。許多州都有“排他勝和替代責(zé)任”的規(guī)定，即雇員租賃公司和客戶公司不為對(duì)方的行為或疏忽負(fù)責(zé)。
(6)派遣公司和客戶公司責(zé)任分擔(dān)的小結(jié)
通過對(duì)以上州法的分析，大部分州規(guī)定雇員租賃公司對(duì)派遣工人承擔(dān)支付工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)，將雇員租賃公司視為派遣工人的雇主，也就是說雇員租賃公司在承擔(dān)向派遣工人支付工資的義務(wù)的同時(shí)也承擔(dān)向其支付各項(xiàng)保險(xiǎn)的義務(wù)，這也再次體現(xiàn)了雇員租賃公司和派遣工人之間的基本的雇傭法律關(guān)系。另一方面，雇員租賃公司的責(zé)任也不是無限的。雇員租賃公司和客戶公司不對(duì)對(duì)方的行為負(fù)責(zé)，也不對(duì)處于對(duì)方完全指揮和控制之下的派遣工人負(fù)責(zé)，這體現(xiàn)了“誰控制和指揮，誰負(fù)責(zé)”的原則，同時(shí)也表明雇員租賃公司和客戶公司是相互獨(dú)立的兩個(gè)雇主，而不是一個(gè)雇主。
2.美國(guó)聯(lián)邦法的相關(guān)規(guī)定
除了各州成文法的規(guī)定，通過判例的解釋，法院解決了許多聯(lián)邦法律如何適用于勞務(wù)派遣場(chǎng)合的問題，尤其是派遣公司和客戶公司之間責(zé)任的分擔(dān)。法院許多判例表明，在適用聯(lián)邦法律時(shí)，客戶公司在符合某些條件時(shí)將和派遣公司構(gòu)成派遣工人的共同雇主，客戶公司也必須承擔(dān)派遣公司依據(jù)聯(lián)邦法應(yīng)承擔(dān)的雇主責(zé)任。36此即美國(guó)判例法確立的“共同雇主”法律制度。即在確定誰是雇主這個(gè)問題上，美國(guó)勞動(dòng)法仍然堅(jiān)持派遣機(jī)構(gòu)的雇主地位，而對(duì)于要派機(jī)構(gòu)則是通過法律制度使其在必要的情況下，與派遣機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任，，以達(dá)保護(hù)勞動(dòng)者之目的。作為要派機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)連帶責(zé)任的法律標(biāo)準(zhǔn)—“共同雇主”的核心是“共同控制準(zhǔn)則”，即在勞動(dòng)派遣關(guān)系中，只要存在兩個(gè)互相獨(dú)立的企業(yè)共同控制并決定同一工人的勞動(dòng)條件，那么他們即構(gòu)成共同雇主而對(duì)該工人承擔(dān)連帶的雇主責(zé)任。

3.美國(guó)勞務(wù)派遣制度的經(jīng)驗(yàn)借鑒
通過對(duì)美國(guó)州法和聯(lián)邦法勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定的分析，大部分州法將雇員租賃公司視為派遣工人的雇主，雇員租賃公司除了支付派遣工人的工資外，也有為雇員支付工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)以及其他雇員福利費(fèi)用的義務(wù)，同時(shí)雇員租賃公司并不承擔(dān)對(duì)派遣工人的全部責(zé)任，其并不為客戶公司的過錯(cuò)或過失承擔(dān)責(zé)任。聯(lián)邦法對(duì)雇員租賃公司和客戶公司之間的責(zé)任劃分則更為明確，即在客戶公司“有權(quán)控制”派遣工人的情況下，客戶公司與雇員租賃公司承擔(dān)有關(guān)不公正勞動(dòng)行為、就業(yè)歧視、最低工資和加班費(fèi)用、安全和衛(wèi)生、休假等雇主義務(wù)和責(zé)任的連帶責(zé)任。筆者同意學(xué)者謝增毅的看法，認(rèn)為州法和聯(lián)邦法對(duì)客戶公司責(zé)任的態(tài)度是比較合理的。由勞務(wù)派遣公司承擔(dān)支付工資和社會(huì)保險(xiǎn)福利費(fèi)用的義務(wù)，有利于保證雇員的基本權(quán)利，并發(fā)揮雇主的規(guī)模優(yōu)勢(shì)和專業(yè)優(yōu)勢(shì)，而由于派遣公司并不直接使用雇員，雇員常常處于客戶公司的雇傭之中，因此，有關(guān)雇主在工作場(chǎng)所中應(yīng)盡的義務(wù)，讓客戶公司與派遣公司連帶承擔(dān)責(zé)任有利于客戶公司盡到保護(hù)雇員的各種義務(wù)，避免客戶公司通過勞務(wù)派遣的形式逃避責(zé)任，從而有利于保護(hù)派遣雇員的利益。而且，由于支付工資和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用等一般雇主承擔(dān)的義務(wù)仍主要由派遣公司承擔(dān)有利于減少客戶公司的風(fēng)險(xiǎn)，因此，這種責(zé)任的分擔(dān)形式也不至于影響客戶公司使用勞務(wù)派遣的積極性。