我國對于勞務派遣的爭論從最初的社會發展需要,到學者們關注的法律問題,再到勞動合同立法中的爭議焦點,經歷了與勞務派遣本身發展過程一樣的歷程。從派遣范圍“三性”原則的確立過程中,我們不難看出,各方對派遣范圍問題存在爭論,正是因為《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》對“三性”原則都沒有作出明確界定,什么樣的崗位符合這個“三性”原則,《勞動合同法》并沒有做出明確的規定,導致勞務派遣用工呈現濫用之勢。因為在實踐中,用工單位可以按照自己對“三性”原則的理解,隨意使用勞務派遣工。比較典型的如本文開篇提到的可口可樂“派遣門”事件。這些爭論也不是在《勞動合同法》起草過程中才發生的,早而有之。 一、無爭論階段 勞務派遣產生之初,只是作為外派外企員工、安置國企下崗職工、轉移農村剩余勞動力的一種做法,由于規模較小,涉及的行業也有限,影響較小,對我國傳統的勞動關系幾乎沒有沖擊。因此,在 90 年代末以前,對于勞務派遣的研究可以說沒有,也就談不上研究方面的爭論。更談不上對派遣范圍的爭論。 90 年代,隨著勞務派遣的發展,其對我國社會經濟的影響越來越大,對傳統勞動關系的沖擊也越來越大,與此同時,在派遣過程中出現的問題和爭議也越來越多,派遣機構不規范,派遣勞動者的權益得不到有效保護,關于勞務派遣存在的合理性也遭到很多學者的質疑。有關的研究爭論也漸漸的多了起來。勞務派遣出現了毀譽參半的局面,一方面,由于立法的缺失,三方主體的法律關系混亂不清,派遣單位和要派單位之間相互推諉,勞動者的權益得不到有效的保障。另一方面,它使企業的用工形式更加靈活,滿足企業的多種需要,同時促進了就業,緩解了就業壓力。針對這種情況,人們對勞務派遣形成了兩種截然相反的觀點: 一種觀點認為,應當限制甚至禁止勞務派遣,另一種觀點認為,應允許勞務派遣存在。在這個階段,爭論的焦點主要集中在在現行的勞動關系中,勞務派遣的存在是否合法?是允許其存在還是直接禁止其發展?對于派遣范圍則極少有涉及。 二、爭論階段 勞務派遣的不斷發展,使得其作為一種新型的用工形式得到認可,但是,對于在勞務派遣過程中出現的問題如何解決,勞務派遣應該如何發展,在《勞動合同法》未出臺前,尤其是在勞動合同法起草過程中,成為了熱點之一,對于勞務派遣的范圍,爭論也頗為激烈,各種研究和理論出現,筆者對派遣范圍立法爭論中各方的觀點進行了歸納和總結。 (一)從內容上分,有的認為應嚴格限制勞務派遣,認為“我國應借鑒外國的做法,對勞動派遣適用范圍的限制應當采取從嚴限制,對于一些屬于非常設性的崗位、外圍的工種、應當縮短其期限”。 有的建議以時間來規定派遣范圍,“在今后的立法或修訂中規定更加嚴格的勞務派遣適用范圍, 加強其操作性標準。比如, 時間標準是易于操作的標準, 可以規定勞務派遣一般適用于臨時性不超過 6個月的崗位, 非主營業務崗位, 以及臨時頂崗的崗位, 同一勞務派遣崗位連續工作超過 24 個月, 不得使用勞務派遣形式。”
有的則認為不應有過多限制,認為市場自由與國家強制力是伴隨發展的共生物,國家立法具有滯后性的特征,對勞務派遣的行業或崗位限制過嚴,不但難以規范現在已經大量存在的勞務派遣用工,而且勞務派遣的迅速發展可能在造成短期內的法律頻繁變動,立法的穩定性無從體現,也很難真正保護勞動者的就業權益。
“考慮到職業安定和靈活就業因素,并充分發揮勞動派遣靈活用工特點,立法應選擇限制企業在常年性工作崗位上使用派遣勞工,(高級、專門性人才應例外)但對派遣的行業不做要求或僅有選擇性的做某些要求”。
(二)從形式上分,有的認為應采取列舉式,其中又有幾種不同的觀點: 1、 反面列舉式。“根據現階段中國國情,不宜規定太死,可以將不許可勞務派遣的行業都通過立法明確列舉出來,譬如關乎民生或特殊的行業應禁止使用勞務派遣,譬如會計師行業、教師行業等,采用列舉加法規兜底的方式加以限制,保持立法的靈活派遣 立法中必須對可以進行勞動派遣的業務范圍做適當的限制。“對整個社會就業形勢的穩定有嚴重威脅的行業以及涉及到國家安全、公共安全的行業,必須明文予以禁止,并將行業范圍列為勞動派遣監察的對象,加大監察力度。對禁止性的業務范圍可采用否定式列舉規定,特殊情況下,可由勞動派遣機構向省級勞動行政部門申請特許。
2、正面列舉式。“何為臨時性、輔助性、替代性工作性崗位,此點可以借鑒發達國家的通行作法,以羅列方式確定一系列可以實行勞務派遣的工作崗位,以供勞務派遣機構雇用勞動者時確定其范圍。此范圍應為法定范圍,超出此范圍即為非法派遣”。
3、正面列舉與反面列舉并存。“一方面以肯定列舉的方式規定可以適用勞務派遣的行業和職業;另一方面以否定列舉的方式限定不 能適用勞務派遣的行業和職業。目前我國勞動力市場上,高級專業人員相對缺乏,而低層非正規就業缺乏組織性,這是我國勞動派遣存在的空間所在。規范的勞動者派遣,可以最大限度地發揮高級人才的潛力,促進靈活就業的組織。但是,對于大規模的產業工人,應禁止使用派遣勞動者,在目前市場機制不完善的基礎上,維持勞動關系的基本格局。規定的方式宜采取列舉的方式,具體許可和限制的行業應在對我國勞動力市場的具體調研和分析的基礎上作出。”
有的則認為概括式更合適,1、勞動派遣原則上適用于輔業崗位、邊緣性崗位、臨時性或季節性崗位,以及因正式員工病假、產假、其他休假等而短期缺員的崗位和以通常方式無法從一般勞動力市場招聘到勞動者的崗位,并禁止對采掘業、建筑業、裝卸搬運業以及不保持員工穩定就不足以保障公共安全的崗位適用勞動派遣。
2、將可使用派遣工的崗位限定為因病假、產假、其他休假需替代原來勞動者的,因營業活動臨時增加的、輔助性或非主業的、現有職工無法達到特殊技術要求的、以通常方法無法從一般勞動力市場招聘到勞動者的,或有其他類似情形的崗位,其余崗位則原則上禁止; |