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| 勞務(wù)分包 |
勞務(wù)分包 指施工單位或者專業(yè)分包單位（均可作為勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包人）將其承 包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包單位完成的活動。也就是：甲施工單位 承攬工程后，自己買材料，然后另外請乙勞務(wù)單位負(fù)責(zé)找工人進(jìn)行施工， 但還是由甲單位組織施工管理。 勞務(wù)分包是現(xiàn)在施工行業(yè)的普遍做法，也 是法律允許的。但是禁止勞務(wù)公司將承攬到的勞務(wù)分包再轉(zhuǎn)包或者分包給 其他的公司。 勞務(wù)作業(yè)分包在實(shí)際操作中，沒有統(tǒng)一的形式，缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，致 使勞動關(guān)系處于一種不明朗的狀態(tài)，由此引起的勞動糾紛很難處理，給企 業(yè)和個人都帶來不必要的麻煩。本文通過現(xiàn)有的幾種勞務(wù)分包形式的比較， 找到一種維護(hù)企業(yè)和個人利益、有利于勞動糾紛順利解決的勞動關(guān)系形式。 隨著項(xiàng)目管理法的推廣，施工企業(yè)管理層和勞務(wù)層進(jìn)一步“兩層分 離”，施工生產(chǎn)過程中，往往由于在經(jīng)過全面調(diào)度平衡確定在人力、船機(jī) 設(shè)備等方面施工力量而不能滿足施工需求，同時合同工期緊迫，不分包不 足以按期履約，勞務(wù)層由原先的固定用工逐漸轉(zhuǎn)換為勞務(wù)作業(yè)分包形式。 勞務(wù)作業(yè)分包就是指施工勞務(wù)分包人（總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)）將其 承包或者分包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)受包人（勞務(wù)作業(yè)分包企業(yè)） 完成的活動。但在實(shí)際操作中，勞務(wù)作業(yè)分包沒有統(tǒng)一的形式，缺乏統(tǒng)一 的規(guī)定，致使勞動關(guān)系處于一種不明朗的狀態(tài)，在勞務(wù)作業(yè)分包過程中由 于工傷、報酬等引起的勞動糾紛很難處理，給企業(yè)和個人都帶來不必要的 麻煩。 勞務(wù)分包的三種形式 第一種形式 自帶勞務(wù)承包。指企業(yè)內(nèi)部正式職工經(jīng)過企業(yè)培訓(xùn)考核合格成為工長， 勞務(wù)人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業(yè)統(tǒng)一管理， 工資由企業(yè)監(jiān)督工長發(fā)放或由工長編制工資發(fā)放表由企業(yè)直接發(fā)放。 第二種形式
零散的勞務(wù)承包。指企業(yè)臨時用工，往往是為了一個工程項(xiàng)目而臨時 招用工人。 第三種形式 成建制的勞務(wù)分包。指以企業(yè)的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企 業(yè)處分項(xiàng)、分部或單位工程地承包勞務(wù)作業(yè)。 在第一種形式中，公司將所承建的部分工程通過簽訂承包合同的形式， 交由本公司職工具體承包施工，該承包人自招工人，就形式而言，工程由 承包人負(fù)責(zé)施工與管理，工人的報酬也是由承包人支付，這似乎在承包人 與工人之間已形成了勞務(wù)關(guān)系。但是，關(guān)鍵的問題是，該承包人系公司的 職工，其是以公司的名義履行承包合同并與他人發(fā)生法律關(guān)系，故該承包 合同屬于內(nèi)部承包合同。承包經(jīng)營屬企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理方式的變化，不產(chǎn) 生施工合同履行主體變更問題。該承包人招用工人行為應(yīng)視為公司的行為， 被招用的工人與公司之間存在勞動關(guān)系，與承包人之間則不存在勞務(wù)關(guān)系。 在第二種形式中，承包人的法律地位不應(yīng)等同于分包人，而是根據(jù)受 勞務(wù)作業(yè)方有無用工資格分別界定為勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系，即勞動者或勞 務(wù)地位。理由為承包人僅僅是工費(fèi)承包，并且一般從事的是工程中單一工 種的作業(yè)，其個人收入與施工效益直接掛鉤，但對工程項(xiàng)目的承建不進(jìn)行 獨(dú)立管理，也不對工程質(zhì)量承擔(dān)終身責(zé)任，僅對發(fā)包人承擔(dān)“合格”的質(zhì) 量責(zé)任。承包人在提供勞務(wù)期間屬臨時性質(zhì)的勞務(wù)人員，對施工期間發(fā)生 的傷害事故、質(zhì)量安全問題均不能承擔(dān)責(zé)任。 在第三種形式中，毋須多言，該勞務(wù)承包實(shí)質(zhì)屬于工程分包性質(zhì)，承 包人地位等同于分包人地位。 可見第一、二種形式的施工勞務(wù)，一定程度上可以說是臨時用工，勞 務(wù)作業(yè)分包含義只能涵括第三種成建制的勞務(wù)分包，對其他兩種情形不能 等同。 勞動關(guān)系的辨析
在現(xiàn)實(shí)勞務(wù)分包中，由于勞務(wù)分包的非單純性，勞務(wù)受包人和勞務(wù)人 員往往受分包人一定程度上的管理和監(jiān)督，勞動關(guān)系復(fù)雜，當(dāng)勞務(wù)人員工 作中發(fā)生勞動糾紛，當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)因?yàn)槭虑皼]有明晰的界定，勞務(wù) 分包人、勞務(wù)受包人和勞務(wù)人員（工人）三方常常糾纏不清，如果理清了 勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系就可以避免產(chǎn)生不必要的麻煩。 勞動合同與勞務(wù)合同是極易混淆的兩種合同，兩者都是以人的勞動為 給付標(biāo)的的合同。勞務(wù)合同是平等主體公民之間、法人之間、公民與法人 之間以提供勞務(wù)為內(nèi)容而簽訂的協(xié)議，而勞動合同是指勞動者與用人單位 確定勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，兩者之間有著本質(zhì)區(qū)別。 勞動合同。是勞動者按照用人單位的指示提供勞動，用人單位支付報 酬的合同。判斷一個合同是不是勞動合同，不能僅僅看它的名稱，關(guān)鍵看 它是否符勞動合同的構(gòu)成要件。 勞務(wù)合同。是一種以勞務(wù)為標(biāo)的合同類型，它包括承攬合同、基本建 設(shè)承包合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)服務(wù)合同、委托合同、信托合同和居間合同 等。從最狹義的角度講，勞務(wù)合同是以他人對自己負(fù)有的根據(jù)自己的指示 提供一定勞務(wù)向他人提供勞務(wù)的合同，比較常見的是單位之間的借調(diào)合同、 勞務(wù)輸出合同等。 從規(guī)定的內(nèi)容來看。勞動合同規(guī)定的是勞動者作為用人單位的一個成 員，承擔(dān)一定的工種或職務(wù)工作，并遵守用人單位的內(nèi)部勞動規(guī)則和其他 規(guī)章制度；用人單位負(fù)責(zé)分配工作或工種，按照勞動者勞動的數(shù)量和質(zhì)量 支付勞動報酬，并根據(jù)勞動法律、法規(guī)和雙方協(xié)議約定提供各種勞動條件、 社會保障和福利待遇。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條 款：勞動合同期限、工作內(nèi)容、勞動保護(hù)和勞動條件、勞動報酬、勞動紀(jì) 律、勞動合同終止條件、違反勞動合同的責(zé)任等必備條款。而勞務(wù)合同的 內(nèi)容規(guī)定的是一方提供勞務(wù)而另一方給付報酬，是在意思自治的原則下， 當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)約定的，法律未作強(qiáng)制性規(guī)定。 從適用的法律規(guī)范來看。勞動合同由勞動法律規(guī)范來調(diào)整，而勞務(wù)合 同由民事法律規(guī)范來調(diào)整規(guī)范。由于適用的法律不盡相同，因此在適用法 律的一些基本原則上也有所不同。勞務(wù)合同在訂立和履行的過程中必須遵
循民事主體地位平等的原則，而勞動合同中的勞動者在簽訂勞動合同時， 遵循平等自愿協(xié)商一致的原則，雙方的法律地位平等。在勞動合同的履行 過程中，勞動者必須參加到用人單位的勞動組織中去，擔(dān)任一定的職務(wù)或 工種，服從用人單位的行政領(lǐng)導(dǎo)和指揮，遵守勞動紀(jì)律，雙方存在隸屬關(guān) 系。 從法律責(zé)任后果來看。勞務(wù)分包合同應(yīng)當(dāng)由建筑市場管理部門進(jìn)行監(jiān) 督管理，而勞動合同則由勞動管理部門進(jìn)行監(jiān)督管理。用人單位違反勞動 合同可能承擔(dān)行政責(zé)任、民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任。如，用人單位侮辱、體 罰、毆打、非法搜查和拘禁勞動者的，由公安機(jī)關(guān)對責(zé)任人員處以 15 日以 下拘留、罰款或者警告；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。違反勞務(wù)合同一 般只承擔(dān)民事賠償責(zé)任，而不涉及行政和刑事責(zé)任。 從其他方面來看。一是用人一方主體不同。勞動合同的用人主體必須 是國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體或者個體工商戶；勞務(wù)合同的用人主 體則更廣泛，除了上述單位外，還可以是自然人或家庭。二是被雇用者的 主體資格不同。勞動合同的被雇用主體一方必須是年滿 16 周歲（特殊行業(yè) 要經(jīng)過審批），男不滿 60 周歲、女不滿 55 周歲（女工人不滿 50 周歲）的、 沒有完全喪失勞動能力的勞動者；勞務(wù)合同的被雇用主體一方則只須具備 民事行為能力就行。三是勞動合同關(guān)系必須依法繳納社會保險費(fèi)；勞務(wù)關(guān) 系則不需要。四是終止或解除的條件不同。解除勞動合同應(yīng)當(dāng)符合《勞動 法》的規(guī)定，解除勞務(wù)合同關(guān)系的重要依據(jù)則是雙方約定。五是勞動合同 關(guān)系的被雇用一方必須接受用人方的勞動管理，勞務(wù)合同關(guān)系則不需要接 受用人方的勞動管理。六是勞動合同關(guān)系有加班時間和加班工資支付的限 制，勞務(wù)關(guān)系則沒有上述限制等等。 從以上可以看出，自帶勞務(wù)承包和零散的勞務(wù)承包的形式，實(shí)質(zhì)上往 往是工人與施工勞務(wù)分包人形成了勞動關(guān)系。因?yàn)樽詭趧?wù)承包和零散的 勞務(wù)承包都是零散用工方式，這兩種方式都存在以下情況：一是總承包人 或分包人或轉(zhuǎn)包人將承建的工程的某部分如瓦工或木工勞務(wù)承包給某工 匠，由該工匠召集、負(fù)責(zé)組織民工提供勞務(wù)。二是分包人或轉(zhuǎn)包人將所分 包或轉(zhuǎn)包的工程某部分瓦工或木工勞務(wù)承包給數(shù)個工匠，并服從分包人或
轉(zhuǎn)包人的管理完成指定工作量。三是分包人或轉(zhuǎn)包人將所承包的工程的某 一項(xiàng)工作交某個工匠或數(shù)個工匠承包，工匠需要在指定時間完成，且服從 管理、保質(zhì)保量。 這些勞務(wù)分包人不具有獨(dú)立管理工程的職能。許多勞務(wù)合同名為“工 程分包”，實(shí)際上是項(xiàng)目經(jīng)理部在管理、技術(shù)、質(zhì)量、材料等方面負(fù)責(zé)， 分包人僅僅從事土石方，混凝土澆鑄工種的勞作，而工程操作、施工程序 等技術(shù)問題完全在項(xiàng)目部派工程技術(shù)人員的指導(dǎo)監(jiān)督下進(jìn)行，只能是提供 勞務(wù)和管理勞務(wù)。在工程質(zhì)量上，勞務(wù)分包人對其勞務(wù)作業(yè)，僅對發(fā)包人 承擔(dān)“合格”的質(zhì)量責(zé)任，并以監(jiān)理工程師驗(yàn)收認(rèn)可為標(biāo)志。勞務(wù)提供人 不對工程質(zhì)量承擔(dān)終身責(zé)任。 成建制的勞務(wù)分包形式，由于也存在一定程度上受分包人的管理，甚 至施工場地交叉，在勞務(wù)作業(yè)分包工程中，勞動關(guān)系復(fù)雜，主要表現(xiàn)為兩 種形態(tài)，即勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系。 勞務(wù)分包中勞動關(guān)系模式 按照《勞動法》規(guī)定，雙重勞動關(guān)系是不允許的。勞務(wù)合同中勞務(wù)提 供者必須與他人建立勞動合同關(guān)系，否則，他就沒有勞務(wù)可以向勞動接受 者提供。所以，在勞務(wù)作業(yè)分包中的勞務(wù)合同實(shí)際上涉及到兩個合同、三 方當(dāng)事人，一個合同是勞務(wù)受包人（勞務(wù)作業(yè)分包企業(yè)）與工人（勞務(wù)提 供者）之間的勞動合同，另一個是工人與勞務(wù)接受者即勞務(wù)分包人（總承 包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)）之間的勞務(wù)合同。這種合同關(guān)系與《合同法》規(guī) 定的融資租賃合同非常相似。 實(shí)際上集體勞務(wù)合同本身就涉及到兩個合同、三方當(dāng)事人。一個合同 是勞務(wù)分包人與勞務(wù)受包人之間的勞務(wù)合同，另一個是工人與勞務(wù)受包人 之間的勞動合同。從法律關(guān)系的角度看，勞務(wù)分包人和勞務(wù)分包人成立集 體勞務(wù)合同之后，勞務(wù)施工就可以看作是勞務(wù)承包人對勞務(wù)分包人的一項(xiàng) 債務(wù)，勞務(wù)作業(yè)分包中勞動關(guān)系模式就是三方約定，債務(wù)人（勞務(wù)受包人） 的債務(wù)由第三人（工人）向債權(quán)人（勞務(wù)分包人）履行債務(wù)。第三人（工 人）向債權(quán)人（勞務(wù)分包人）直接提供勞務(wù)，債權(quán)人（勞務(wù)分包人）向債
務(wù)人（勞務(wù)受包人）支付勞務(wù)費(fèi)，如果第三人（工人）向債權(quán)人（勞務(wù)分 包人）提供的勞務(wù)不符合勞務(wù)合同的約定，債務(wù)人（勞務(wù)受包人）應(yīng)當(dāng)向 債權(quán)人（勞務(wù)分包人）承擔(dān)違約責(zé)任。勞務(wù)合同履行過程中，債務(wù)人（勞 務(wù)受包人）應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定向第三人（工人）支付勞動報酬，包 括工資和保險福利待遇，當(dāng)然，也可以委托債權(quán)人（勞務(wù)分包人）向第三 人（工人）支付勞動報酬。 這里應(yīng)注意，勞務(wù)受包人合法運(yùn)作必須包含兩種形式：一是與有勞務(wù) 資質(zhì)的建筑施工企業(yè)即勞務(wù)分包人（總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)）建立勞 務(wù)分包合同關(guān)系。二是特定地區(qū)若干經(jīng)過崗前培訓(xùn)的自然人中的每一個工 人簽訂勞動合同。 需要探討的是，勞務(wù)分包人與工人的關(guān)系是勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系還是 沒有關(guān)系。上面提到《勞動法》規(guī)定，雙重勞動關(guān)系是不允許的。顯然不 可能形成勞動關(guān)系。如果說工人與勞務(wù)分包人不存在關(guān)系也是不成立的， 因?yàn)楣と舜_實(shí)在為勞務(wù)分包人提供勞動，完成一定的工作量，顯然應(yīng)當(dāng)存 在一定的關(guān)系。但是就現(xiàn)行法律來看，沒有明確的規(guī)定。這也是提供勞務(wù) 工程中產(chǎn)生勞動糾紛的原因所在。為了明確三方關(guān)系，這里不妨套用勞動 法中關(guān)于“集體合同”和“勞動合同”的理論，律師認(rèn)為，勞務(wù)分包人與 工人之間實(shí)際形成勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)建立勞務(wù)合同。在勞務(wù)合同中明確各自 的權(quán)利和義務(wù)。這里勞務(wù)分包人與勞務(wù)受包人的勞務(wù)合同可以看作是“集 體勞務(wù)合同”，而工人與勞務(wù)分包人的勞務(wù)合同就是“個體勞務(wù)合同”。 在這里通過集體合同調(diào)整集體勞動關(guān)系，通過勞動合同調(diào)整個別勞動關(guān)系。 勞動合同和集體合同相結(jié)合，以集體合同為主導(dǎo)。 通過勞務(wù)作業(yè)分包中勞動關(guān)系模式圖，三方的勞動關(guān)系就清楚了：工 人與勞務(wù)受包人確立了勞動關(guān)系，自然工人與勞務(wù)受包人之間由于勞動引 起的關(guān)系受《勞動法》調(diào)整；工人與勞務(wù)受包人又同時與勞務(wù)分包人形成 勞務(wù)合同，由此引起的與勞動有關(guān)的法律關(guān)系由《民法》來調(diào)整。工人與 勞務(wù)分包人的勞務(wù)合同的效力應(yīng)低價于勞務(wù)受包人與勞務(wù)分包人的勞務(wù)合 同，即“個體勞務(wù)合同”中關(guān)于工人權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)不能低于“集體勞務(wù)合 同”中相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)“個體勞務(wù)合同”與“集體勞務(wù)合同”相抵觸時，應(yīng)
按“集體勞務(wù)合同”相關(guān)條款執(zhí)行。在勞務(wù)作業(yè)分包過程中由于工傷、報 酬等引起的勞動糾紛也就很好處理，根據(jù)兩個合同的規(guī)定和各自依據(jù)的法 律來分撥和處理三者之間發(fā)生的法律關(guān)系，既有利于保護(hù)個人的權(quán)利，也 理順了企業(yè)的權(quán)利和責(zé)任
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| 來源： 發(fā)布時間：2012-05-26 15:35:19 |
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