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| 什么是勞務分包 |
工勞務分包困窘的法律思考 施工勞務分包并非工程轉包、分包何謂“轉包”?城鄉環境保護部 1986 年 4 月 30 日發布的《建筑安裝工程總分包實施辦法》第 17 條 規定“轉包工程，是指建筑施工單位以贏利為目的，將承包的工程轉 包給其他的施工企業，不對工程承擔任何技術、質量、經濟法律責任 的行為。”《中華人民共和國建筑法》第 28 條規定“禁止承包單位將 其承包的全部建筑工程轉包給他人， 禁止承包單位將其承包的全部建 筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”，對于這一概念予以 量的界定。 何謂“違法分包”?建筑法第 29 條規定“建筑工程總承包單位可以 將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但 是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承 包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。……禁 止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。 禁止承包單 位將其承包的工程再分包。” 何謂“勞務分包”“違法勞務分包”?基本法、行政法規上均無規定。 上述規范告訴我們：“轉包”“違法分包”的對象是“工程”，而且是 “全部建筑工程”，并非勞務：“違法分包”是指未在承包合同中約定或 未經建設單位認可的工程分包、將工程主體結構分包、將工程分包給 不具備相應資質條件的單位、將分包的工程再分包，而勞務分包不在
此列。施工勞務分包雖尚未獲得法律的確認、界定，但絕不屬于“轉 包”“違法分包”。建設單位將施工企業的勞務分包當作“轉包”“違法分 包”否認，并以此為由不予竣工結算或折扣、拖欠工程款，甚至起訴 或反訴施工企業，雖不乏勝訴的案例，亦無不錯誤。 施工企業之所以陷于這種被動挨打的境地難以自拔， 與立法滯后 有關。法律是衡量是非的尺度、懲處邪惡的利劍、保護正義的盾牌。 建筑法律關系各方當事人及律師、 法官沒有關于施工勞務分包的法律 規范可遵循、適用，缺乏辨是非處理事端的準則，便難得排解爭議、 公正判處，亦不免有借此打擦邊球謀利的。如：有的將施工企業的勞 務視為工程。 工程是建筑項目的稱謂， 即通過興工動料實現的建筑物、 構筑物及設施。勞務是指建筑產品中的活勞動，即勞動力投入。勞務 分包所分包的不是工程而是現場作業的勞動， 不是把工程包出去而是 把外部勞動力包進來。 將勞務與工程混為一談， 視勞務分包為工程“轉 包”“違法分包”顯然荒謬。好在《關于審理建設工程施工合同糾紛案 件適用法律問題的解釋》對此有了說法，其第 7 條規定“具有勞務作 業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事 人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。” 有的將施工企業的施工視為勞務。施工即實施建筑工程，檢驗、 體現和完善工程設計，根據施工生產的普遍規律、技術經濟特點和客 觀條件，編制和實施施工組織設計、施工圖預算，解決施工生產過程 中的空間組織、時間排列、生產要素組合、生產活動價值、施工技術
運用和內外協作配合等一系列問題，優質、快速、低耗、安全、文明、 高效地成就建筑， 所投入的不僅是體力勞動、 簡單勞動、 低層次勞動， 還有其他行業所不具備的腦力勞動、復雜勞動和高層次勞動，以及足 夠的物力和先進的技術、科學的管理，絕非單純的勞務。能夠承包工 程的施工企業無不具備相應的資質， 與其他行業的大中型企業一樣是 多種生產要素的集合體， 其為社會提供的是以特定的物化形式表現的 工作，要通過現場作業交融工程各個環節使之落歸最終產品實地，比 其他企業生產所需用的勞務人員多， 現場上則勞動密集且多是體力勞 動。憑施工現場的觀感便認為施工就是勞務、施工現場上密集的體力 勞動就是施工企業的生產經營、施工企業就是勞務企業，顯為偏見。 憑此偏見將施工與勞務混為一談，將勞務分包視為“施工分包”“施工 企業的生產經營分包”“施工企業承包工程的分包”即為“轉包”“違法分 包”，差之毫厘，謬以千里。 有的將施工企業的用工視為非法。在計劃經濟條件下，我國以國 有性質為主體的施工企業實行建制式的固定用工制度， 與國家投資規 模的彈性變化不相適應，施工生產效率低下。1984 年，國務院以國 發[1984]123 號文件發布《關于改革建筑業和基本建設管理體制的暫 行規定》，選擇建筑業為城市經濟體制改革的突破口，將施工企業率 先推向市場， 不再予以審批勞動工資計劃指標核增工資總額招收固定 工。國家計委、體改委、勞動人事部、建設銀行、工商行政管理局及 建設部相繼聯合下發計施[1987]2002 號文件、[89]建施字第 393 號文 件、[90]建施字第 511 號文件，推行魯布革工程管理經驗深化施工管
理體制改革，推進全行業以“項目法施工”躋身于市場采取不同于招 工、雇工的勞務分包形式調劑勞動力余缺，擺脫了過去全靠本企業自 有職工作業而力所不及或人浮于事的那種困境，經濟效益、社會效益 顯著。建設部即與國家工商行政管理局以建法字[1991]第 798 號文件 聯合發布《建筑市場管理規定》，對“跨省、自治區、直轄市承包工 程或者分包工程、提供勞務的施工企業”作出規定，并與國家體改委、 國務院經貿辦以建法[1993]133 號文件聯合發布《全民所有制建筑安 裝企業轉換經營機制實施辦法》，規范施工企業行使法律賦予的“勞 動用工權”完善企業與施工任務變化相適應的用工機制，于 2001 年 4 月 8 日又下發《建筑業施工資質管理規定》將施工企業“分為施工總 承包、專業承包和勞務分包三個序列”實行資質管理，采用勞務分包 形式保持勞務供需平衡即成為施工企業的用工制度。 憑企業全靠自有 職工作業的視覺慣性否認勞務分包， 稱實行勞務分包于法無據而違反 《中華人民共和國勞動法》《勞動力市場管理規定》有關規定，圓鑿 方枘，未免乖謬。 施工勞務分包的法律規范亟待完善國泰于法正，民安于律清。建 筑業貫穿國民經濟的各個領域， 施工勞務分包涉及復雜的法律關系和 法律背景， 需要擁有國家強制力的法律、 法規予以確認、 界定、 規范、 調整、保護，1997 年發布的建筑法和 1999 年發布的《中華人民共和 國合同法》還沒有這方面的規定，難免屢有事關勞務分包的糾紛且有 司法失范。 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解 釋》將“勞務分包”扶上具有法律效力的條文，給予勞務分包以法律確
認、支持，反映了建筑業乃至整個國民經濟和社會發展的客觀要求， 加固了建筑法規體系的基礎，對于維護建筑市場秩序、促進施工企業 發展具有重要意義。建筑市場機制及其運行規范有待于進一步完善， 對法律的需要越來越迫切，有司法解釋確認了勞務分包的法律地位， 更企盼健全施工勞務分包法律制度，有具體的法律規范救濟權利、排 解糾紛。例如，關于勞務分包是否須經建設單位認可的問題，兩者受 自身利益驅使各執一詞， 至今莫衷一是， 影響施工進度、 工期、 結算， 往往是施工企業受損。有律師提出：施工企業作為自主經營的企業法 人，與建設單位及其他企業處于平等的法律地位，其行使法律賦予的 “決定用工形式”自主權， 以勞務分包形式將外部勞動力吸收進來組織 施工，由其項目機構專事籌劃、指揮、管理、協調、監察和督導，使 之在施工項目上與其技術、管理、勞務人員融為一體，依照法律的規 定和合同的約定對建設單位負責，保障施工組織設計意圖實現，系其 自身的生產經營、企業管理范疇，應當與其他企業的生產經營一樣受 法律保護， 不容任何單位和個人干預， 無須建設單位、 發包方的同意、 認可;《中華人民共和國建筑法》第 5 條第 2 款規定“任何單位和個人 都不得妨礙和阻撓依法進行的建筑活動”，施工企業依法采用勞務分 包形式進行的建筑活動亦然。 建設單位不予認可即妨礙施工企業進行 的建筑活動，法理不容;勞務分包與工程分包不同，現行法律、法規 未規定勞務分包須經建設單位認可，而《中華人民共和國建筑法》第 29 條對于工程分包規定的“除總承包合同中約定的分包外，必須經建
設單位認可”，不可用于勞務分包。否則，規范錯位，張冠李戴，勢 必鑄成錯判。 施工企業承包工程的勞務分包防范徒法不足以自行。 處在買方市 場上的施工企業生產經營環境尚不盡人意，步履維艱，如今有了《關 于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》保駕護航， 就要潛心領會，用上、用好、用足現行法律規范，排除干擾，維護自 身權益。 施工企業與建設單位有關勞務分包的糾紛多發生在竣工驗收后， 幾乎沒有施工質量、進度、技術、安全方面的問題，爭議的焦點在竣 工結算的取費計價上或工程款的清償上。所以，須慎重簽訂合同并依 據合同事之，防止發生糾紛遭受損失。如：要宣傳施工企業的勞務及 用工制度，避免誤解;在具體的勞務分包法律規范出臺前，訂立工程 施工合同要明確約定勞務分包，或征得發包方的勞務分包書面認可; 勞務承包單位簽訂勞務分包合同要認真審查其資質條件， 明確約定雙 方的權利和義務，克服冠名“工程施工合同”或“施工承包合同”“施工 分包合同”的習慣。
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| 來源： 發布時間：2012-05-26 15:24:23 |
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