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| 勞務派遣常見法律問題解析 |
勞務派遣，是由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用工單 位派出該勞動者，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監 督，以完成勞動力和生產資料的結合的一種特殊用工方式。 2008 年 1 月 1 日起 施行的《勞動合同法》，首次以法律的形式對勞務派遣做了規定，但在實踐中， 關于勞務派遣的爭議頗大，筆者在此僅對其中的幾個問題做一解析。
“臨時性、輔助性、替代性” 一、 臨時性、輔助性、替代性”的三性如何界定 《勞動合同法》第六十六條規定“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代 性的工作崗位上實施。 ” 對于《勞動合同法》第六十六條，有不同的解讀，有觀點認為， 《勞動合同法》 第六十四條規定系一強制性條款，勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的 工作崗位上實施，如果在非臨時性、非輔助性或者非替代性的崗位上實施，那么 就可以認定用工單位與派遣勞動者之間為直接的勞動關系。另外一種觀點則認 為， 《勞動合同法》第六十六條關于勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性 的工作崗位上實施的規定，屬倡導性規定而非強制性規定，用工單位使用勞務派 遣的用工方式不能因為在非臨時性、 非輔助性或者非替代性的崗位上實施而被認 定為直接的勞動關系。 對于上述兩種觀點，筆者更傾向于第二種。 《勞動合同法實施條例》出臺前 的《勞動合同法實施條例（草案），曾對“臨時性、輔助性、替代性” 做了界 》 定，用工單位一般在非主營業務工作崗位、存續時間不超過 6 個月的工作崗位， 或者因原在崗勞動者脫產學習、 休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用 勞務派遣用工。但在正式出臺的《勞動合同法實施條例》中并未出現上述條款。 但有地方規定對何為“臨時性、輔助性、替代性” 做了界定，并規定了在“臨 時性、輔助性、替代性” 的崗位上使用勞務派遣員工的法律后果。如《重慶市 職工權益保障條例》第三十條規定，臨時性崗位是指存續時間不超過一年的工作
崗位；輔助性崗位是指為用工單位主營業務提供服務的工作單位；替代性崗位是 指用工單位的直接用工因休假、培訓、服役、工傷等情況不能提供勞動而暫時由 被派遣職工代替的工作崗位。有下列情形之一的，視為用工單位與被派遣職工直 接建立勞動關系： （一）在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的； （二）使用未與勞務派遣單位簽訂勞動合同的被派遣職工的； （三）被派遣職工 人數超過本單位從業人員百分之三十， 未向人力資源和社會保障行政部門備案的 或被派遣職工人數超過本單位從業人員百分之五十的； （四）臨時性崗位使用的 被派遣職工存續時間超過兩年以上的； （五）使用合同期滿的被派遣職工逾期未 續簽勞動合同的； （六）用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣 單位，向本單位或者所屬單位派遣職工的； （七）其他違反法律法規有關勞務派 遣的禁止性規定行為的。
二、同工同酬如何界定 《勞動合同法》第六十三條規定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同 工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相 近崗位勞動者的勞動報酬確定。 ” 關于同工同酬，在實踐中亦有兩種觀點，第一種觀點認為，只要是被派遣勞 動者與用工單位的勞動者在相同的工作崗位上從事相同的工作， 那么二者就應當 獲得相同的勞動報酬和福利待遇。另外一種觀點則認為， 《勞動合同法》規定被 派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，但同工同酬是相對的，由 于勞動者因各自經歷、資歷、技能等各不相同，所獲報酬不可能絕對一致。用工 單位應當對從事相同工作、 付出等量勞動且取得相同工作業績的被派遣勞動者與 本單位的非派遣勞動者，支付同等的勞動報酬和福利待遇。 對于上述兩點觀點，筆者贊同第二種。勞務派遣法律關系涉及三方主體：勞 務派遣機構，被派遣勞動者和用工單位。與傳統用工方式下的“勞動者——用人 單位”一對一直線型法律關系不同，勞務派遣中勞務派遣單位、用工單位和被派 遣勞動者三方形成三角法律關系。勞務派遣單位是指雇傭被派遣勞動者，并使其 為用工單位提供勞務者；用工單位，是根據與勞務派遣單位的約定，實際使用被 派遣勞動者；被派遣勞動者是受勞務派遣單位雇傭，并為用工單位提供勞動的勞
動者，被派遣勞動者是勞務派遣的對象。
勞務派遣公司與勞動者之間是否適用無固定期限勞動合同的強制簽訂條 三、 勞務派遣公司與勞動者之間是否適用無固定期限勞動合同的強制簽訂條 款 《勞動合同法》第十四條規定了有下列三種情形之一的，勞動者提出或者同 意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無 固定期限勞動合同：（1）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（2）用人單 位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時， 勞動者在該用 人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（3）連續訂立二次固定 期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第 二項規定的情形，續訂勞動合同的。 那么對于上述無固定期限勞動合同的強制簽訂條款， 是否也適用于勞務派遣 單位與被派遣勞動者之間，對此，在實務中亦有爭論。有觀點認為，由于《勞動 合同法》并未排除對勞務派遣單位與被派遣勞動者的適用，因此，無固定期限勞 動合同的強制簽訂條款同樣適用于勞務派遣單位與被派遣勞動者。 另外一種觀點 則認為，《勞動合同法》第五十八條第二款規定，勞務派遣單位應當與被派遣勞 動者訂立二年以上的固定期限勞動合同， 《勞動合同法》并未明確無固定期限勞 動合同的強制簽訂條款也適用于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間， 因此推定無 固定期限勞動合同的強制簽訂條款不適用于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間。 就目前的司法實踐而言，未見有支持上述第一種觀點的司法判例，筆者也 更傾向于第二種觀點，亦有地方裁審意見支持第二種觀點，如 2009 年 12 月 14 日發布的江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議 案件的指導意見》（蘇高法審委 [2009 ]47 號）第十條規定“被派遣勞動者請求 與勞務派遣單位訂立無固定期限勞動合同的，不予支持，但勞務派遣單位同意的 除外。”
四、退回情形的界定，即什么情形下，用工單位可以將勞動者退回派遣機構 退回情形的界定，即什么情形下，
根據《勞動合同法》第六十五條第二款之規定，被派遣勞動者有《勞動合同 法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者 退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照《勞動合同法》有關規定，可以與勞動者 解除勞動合同。根據該款，在上述八種情形下，用工單位可以將被派遣勞動者退 回，并且勞務派遣單位可以依據同樣的理由與被派遣勞動者解除勞動合同。 那么在上述八種情形之外， 用工單位是否可以將被派遣勞動者退回勞務派遣 單位，在實踐中有三種觀點：一種觀點認為，被派遣勞動者的退回必須滿足法定 條件，即根據《勞動合同法》第六十五條第二款之規定，只有在被派遣勞動者有 《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的總共八種情形下， 用工單位才可以退回， 即退回法定化。 第二種觀點認為， 只要勞務派遣單位允許， 用工單位可以隨時將被派遣勞動者退回，即退回任意化。第三種觀點則認為，只 要勞務派遣單位與被派遣勞動者事先約定哪些情形下可以退回， 那么出現了這些 情形的，用工單位就可以將被派遣勞動者退回，即退回約定化。 對于上述三種觀點，筆者更傾向于第三種觀點。筆者認為， 《勞動合同法》 第六十五條規定的僅僅是指用工單位可以在八種情形下將被派遣勞動者退回后， 勞務派遣單位可以依據同樣的理由與被派遣勞動者解除勞動合同， 并未禁止在這 八種情形下用工單位不得將被派遣勞動者退回，因此除了上述法定退回情形之 外，應當允許當事人之間就退回情形進行約定。而在無特殊約定的情形下，則用 工單位不得在上述法定退回理由之外將被派遣勞動者退回，筆者認為，需要強調 的是，應當是勞務派遣單位與被派遣勞動者兩方之間或者勞務派遣單位、被派遣 勞動者、用工單位三方之間進行約定，如果僅僅是勞務派遣機構與用工單位之間 就約定情形進行約定的，則對被派遣勞動者不能直接適用。
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| 來源： 發布時間：2012-05-24 10:20:37 |
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